挂靠经营或内部承包并不改变劳动关系本质,具备用工主体资格的发包方仍应承担用工责任;在建筑、运输、餐饮等行业,个人挂靠有资质的单位承接业务,或企业将门店以内部承包方式交人经营,是常见做法。陈世民律师在代理宁波劳动仲裁案件时发现,这类情形下劳动者往往既无书面劳动合同,又不清楚自己究竟受谁管理,一旦遭遇欠薪、工伤或违法解除,常常不知道该向谁追责。更麻烦的是,名义单位和实际管理人往往互相推诿,劳动者在维权第一步就卡在「我到底是谁的员工」这个问题上。本文结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》,讲清挂靠经营、内部承包与劳动关系的边界,以及宁波地区仲裁委和法院如何认定实际用工主体。
挂靠经营,指不具备相应资质的个人或团队,借用有资质单位的名义对外承接业务,被挂靠单位通常收取管理费,但不实际参与人员管理。内部承包,则是企业将某个项目部、门店或生产线承包给内部员工或亲属经营,承包人自负盈亏、自行招用人员。
这两种模式的共同点是:实际用工人和名义主体相分离。劳动者表面上看似为资质单位工作,但日常考勤、发薪、指挥往往由挂靠人或承包人掌控。正是这种分离,让劳动关系认定变得复杂,也成为不少用人单位规避用工责任的手段。
需要区分的是,挂靠与劳务派遣不同:劳务派遣中,派遣单位与劳动者直接订立劳动合同,再派往用工单位工作,法律关系清晰;而挂靠往往连一份书面合同都没有,劳动者甚至不知道名义单位的存在,维权难度更大。
无论表面采用挂靠还是承包形式,判断是否存在劳动关系,仍回到原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定的三要件:一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
只要三个条件同时具备,即便没有书面合同,事实劳动关系依然成立。名为承包、实为用工的,不能仅凭一纸承包协议就否定劳动关系。
关于举证责任,该通知第2条进一步规定,工资支付凭证、工作证、招工登记表、考勤记录等由用人单位负举证责任。这意味着劳动者无需自己证明全部事实,只要提供初步线索(如工牌照片、排班群聊),单位若拿不出相反证据,将承担不利后果。
当被挂靠单位对外出借资质,挂靠人招用的劳动者发生权益受损时,司法实践倾向于由被挂靠单位承担用人单位责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条明确,个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
这意味着,劳动者不必先去证明挂靠关系内部的复杂约定,可以直接向有资质、有偿付能力的被挂靠单位主张权利,这显著降低了维权难度。在宁波的工伤案件中,这一规则已被普遍适用。
需注意的是,被挂靠单位对外承担责任后,可依据内部挂靠协议向挂靠人追偿,但这属于内部关系,不影响劳动者直接向其主张。劳动者不必卷入挂靠人与被挂靠单位的内部分账。
不少企业误以为把门店承包给店长,店长招的人就与企业无关。《劳动合同法》第94条规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
也就是说,内部承包只是经营管理方式,不改变企业与劳动者之间可能存在的劳动关系。若承包人以企业名义招工、劳动者接受企业制度管理、报酬由企业账户或受企业控制的账户发放,劳动关系仍指向企业。
反之,若承包人完全以自己名义招工、独立决定薪酬、自担盈亏,且劳动者明知是为承包人个人提供劳动,则更可能被认定为与承包人之间的劳务关系。区分的关键,仍是管理从属性与报酬来源。
遇到挂靠或承包纠纷,劳动者应优先收集三类证据:一是身份与管理证据,如工作证、工牌、考勤记录、排班群聊;二是报酬证据,如银行流水(看打款方名称)、工资条、奖金发放记录;三是业务证据,如以名义单位名义签订的合同、客户单据、对外名片。
在宁波申请劳动仲裁时,可将名义单位和实际承包人一并列为当事人,由仲裁委查明真实用工关系。若证据显示管理、发薪、业务均指向名义单位,则劳动关系成立的概率较高。
还要留意仲裁时效:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算。证据容易灭失,建议在争议发生后尽早整理保存,避免时过境迁后难以举证。
挂靠经营和内部承包都属于名实分离的用工安排,不能自动阻断劳动关系。判断核心仍是管理从属性、报酬支付与业务组成三要件。遇到此类争议,浙江浙杭(宁波)律师事务所的陈世民律师建议尽早固定证据,必要时将名义单位与实际控制人一并主张,以提升追偿成功率。
挂靠、内部承包劳动关系确认后主张待遇。测算四要素:时间——自实际用工起算;地区——宁波、舟山适用统一规则;范围——具备用工主体资格的发包方承担用工责任;算法——确认后可主张二倍工资、工伤待遇等,金额按各项法定标准。